כוח עליון נוסח אמריקה: כיצד נערך ענף הבנייה בארה"ב למשבר?

אילוסטרציה // shutterstock

מאת: עורכי הדין דניס פאוורס וסוזאן קרברז רובנר*

השלמת פרויקטי בנייה בזמן תמיד עומדת בראש סדר העדיפויות – הן עבור בעלי הקרקע, הן עבור היזמים, וגם עבור הלקוחות שאמורים לעשות שימוש בנכס. בימים שבהם נגיף הקורונה (COVID-19) הוכרז כמגיפה עולמית (פנדמיה), שחקנים בשוק הנדל"ן עוסקים רבות בשאלה של השפעת הנגיף וההתפרצות על עסקיהם. התשובה לשאלה המורכבת ממילא, המשליכה על האפשרות להשלים את הפרויקטים בהצלחה, תלויה לא מעט באופן שבו הצדדים ניסחו את ההסכמים ביניהם ובדרך שבה הסכימו להתמודד עם שינויי נסיבות מהותיים. להלן שאלות ותשובות לגבי השלכות נגיף הקורונה על ענף הבנייה והנדל"ן בארה"ב.

כיצד משפיע הנגיף על ענף הבנייה?

התפשטות נגיף הקורונה צפויה להשפיע על ענף הבנייה בכמה דרכים, ובפרט במישורים של ייצור, אספקה והיכולת לעבוד באתרי בנייה. באשר לזמינות אספקה של חומרים מספקים בינלאומיים, למשל, מיצרנים סיניים של קירות מסך ופלדה – סביר שהאספקה תהיה מוגבלת לאור הפסקה זמנית של ייצור בחו"ל שעשוי להשפיע על רשתות האספקה.

גם במסירה צפוי עיכוב בשל עיכובים תחבורתיים, ימיים או אוויריים, במיוחד אם מדינות ונקודות גישה מצויות בהסגר או בהאטה דרמטית. עובדה זו אמנם עשויה לדרבן ייצור ואספקה ברמה המקומית, אך בהתאם לאופי המוצר ומקורו, משלוח עשוי להיות בעייתי.

נכון לכתיבת שורות אלה, ברוב הערים בארה"ב אתרי בנייה מממשיכים לתפקד, לפחות כאלה עם עובדים המצויים תחת מגבלות מסוימות (למשל, 50 עובדים או פחות), אך השבתת אתרי הבנייה עלולה שלא להיות בלתי צפויה, בהתחשב בכך שבוטלו כינוסים גדולים ברחבי מטרופולינים רבים. למעשה, ההגדרה של התקהלות גדולה עשויה לכלול באופן מתבקש גם אתרי בנייה. יתרה מכך, הנחיות תברואה וניקיון באתרי בנייה חשובים מאי פעם ונתונים לבדיקה קפדנית על ידי מפקחים.

האם ניתן לראות בנגיף הקורונה כוח עליון המצדיק עיכובי בניה?

הרעיון של כוח עליון אינו זר לחוזי בנייה. ההגדרה המילולית של "כוח עליון" נועדה לתאר מצבים שבהם לא ניתן לבצע את כל החוזה, או חלקו, בשל סיבות שאינן בשליטתו הסבירה של אחד הצדדים. בדרך כלל, ההגדרה מתייחסת לנסיבות שאינן ניתנות למניעה או, באופן מילולי יותר, 'מעשי האל'.

הגדרות משפטיות נפוצות של 'כוח עליון' משתנות בין אירוע לאירוע ובין חוזה לחוזה וההסכמים הנפוצים בתעשייה עושים שימושים שונים לגבי אופן ההתמודדות עם "כוח עליון". כך למשל, בחוזה הסטנדרטי המוצע על ידי המכון האמריקני לאדריכלים (AIA, A201-2017) לא נעשה שימוש במונח "כוח עליון". במקום זאת, בסעיף 8.3.1 נקבעו הארכות זמן לקטגוריות דומות שרוב האנשים רואים בהן כוח עליון.

לדוגמה: אם הקבלן מתעכב בכל שלב מתחילת העבודה או בהתקדמותה בשל (1) מעשה או הזנחה של הבעלים או האדריכל, של עובד של אחד מהם או של קבלן נפרד; (2) שינויים שהוזמנו בעבודה; (3) סכסוכי עבודה, שריפה, עיכוב חריג במשלוחים, נפגעים בלתי נמנעים, תנאי מזג אוויר קשים שתועדו (למשל סופה חמורה), או סיבות אחרות שאינן בשליטתו של הקבלן; (4) איחור שנוצר בעת המתנה לגישור ויישוב סכסוכים מחייב; או (5) מסיבות אחרות שהקבלן טוען, והאדריכל קובע, כי הן מצדיקות עיכוב – או אז יוארך זמן החוזה למשך זמן סביר ככל שיוכל האדריכל לקבוע.

בשונה מלשון חוזה ה-AIA (American Institute of Architects), השפה שנכללת בהסכמי CONSENSUSDOCS (מוסד המאגד 40 חברות אמריקאיות מובילות העוסקות בתכנון ובבנייה בארה"ב, אשר שם לעצמו למטרה ליצור סטנדרטיזציה בתחום חוזי הבנייה) – מחילה נסיבות מגוונות לעניין העיכובים בשל מה שיכול להיקרא 'כוח עליון'. לדוגמה:

אם הפרויקט מתעכב בכל עת עקב סיבה שהיא מעבר לשליטתה של חברת הבנייה, היא תהיה זכאית להארכה של מועד השלמת הבנייה – בהתאם לאורך תקופת העיכוב. דוגמאות לסיבות שאינן בשליטתה של חברת הבנייה כוללות, אך אינן מוגבלות ל: (א) מעשים או מחדלים של הבעלים או של אחרים; (ב) שינויים בתכנון או ברצף העבודה שהוזמנה על ידי הבעלים, או הנובעים מהחלטות הבעלים המשפיעים על זמן ביצוע העבודה; (ג) מפגש עם חומרים מסוכנים בלתי צפויים בידי חברת הבנייה, או תנאים נסתרים או לא ידועים; (ד) עיכוב שאושר על ידי הבעלים בהמתנה ליישוב סכסוך או להשעיה על ידי הבעלים; (ה) עיכובים תחבורתיים שלא ניתנים לחיזוי סביר; (ו) סכסוכי עבודה שאינם מערבים את בונה העיצוב; (ז) סכסוכי עבודה כלליים המשפיעים על הפרויקט אך אינם קשורים באופן ספציפי לאתר העבודה; (ח) אש; (i) טרור; (י) מגפות, (k) פעולות שליליות, (l) תאונות או נסיבות בלתי נמנעות; (מ) תנאי מזג אוויר קשים שלא צפויים באופן סביר.

דניס פאוורס // צילום DLA PIPER — דניס פאוורס // צילום: DLA PIPER

לפי סעיף 6.3 לחוזה CONSENSUSDOCS 410, למרות שמגפות ופנדמיות אינן מטופלות במפורש בסעיפי כוח עליון רבים, ניתן לפרש שפה כללית כמו "אירועים שמעבר לשליטתו הסבירה של קבלן" ככוללים מגיפה עולמית.

גם אם סעיף כוח עליון אינו מתייחס במישרין להגדרה "מעבר לשליטתו הסבירה של הקבלן" או שפה שוות ערך, פעולות ממשלתיות שננקטו בשל נגיף הקורונה – כגון הסגר מלא או חלקי, או הגדרת עסקים כחיוניים או לאו – עשויות להתפרש כאירועי כוח עליון, למשל, אם פעולות כאלה משפיעות על אספקת חומרים בגלל סגירת נמלים, אמברגו או אם מוצאים צווים להפסקת פעילות הבנייה. העיר בוסטון, מסצ'וסטס, הייתה הראשונה שעצרה את אתרי הבנייה ברחבי העיר, אך ערים נוספות עשויות לעקוב אחריהן.

האם קיים בסיס אחר לעיכוב מלבד 'כוח עליון'?

גם אם מגיפות לא נכללות בהוראת כוח עליון, במקרים מסוימים, ובתחומי שיפוט מסוימים, ניתן לטעון כי לא היה אפשרי או מוסרי לבצע עבודה. מקרה של חוסר יכולת עשוי לחול כאשר התרחש אירוע בלתי צפוי אשר הופך את ביצוע העבודה לבלתי אפשרי, קשה או מכביד באופן בלתי סביר. בדרך כלל האירוע צריך להיות כזה שהצדדים לא יכלו לחזות אותו באופן סביר, והוא לא יכול היה להיות בשליטת הצדדים. דוגמה אופיינית לכך היא שבשל מלחמה, בלתי אפשרי להשיג רכיבים קריטיים, או שהם יקרים כל כך עד שהופכים את העסקה לבלתי מעשית.

האם חלה על חברת הבנייה חובה לצמצום הנזק?

ברוב תחומי המשפט, מוטלת על צדדים לחוזה החובה למזער נזקים, והמצב בהקשר לענף הבנייה אינו שונה. ואולם, המשמעות של צמצום נזקים בהקשר של וירוס הקורונה תלויה בפעילותם של גורמים רבים. עבור אלו המספקים שירותי תכנון ואדריכלות, עבודה מרחוק עשויה לאפשר את המשך העיצוב, או לאפשר המשך בדיקה והגשה של מסמכים וכו'. אולם, האם קבלן יכול להעסיק עובדים במשמרות במקום לעצור עבודה כליל? ואם לא ניתן לעבוד במשמרות, האם עבודות שונות יכולות להתקיים בחלקים שונים של הבניין? האם קיימים אמצעים אחרים המאפשרים מעברי סחורות קריטיות להמשך העבודה? אלו שאלות חשובות ונכונות שיש לשאול ולהציף.

חשוב לציין שכאשר קיימת חובה להפחתת הנזק, היא מונחת לפתחם של שני הצדדים לחוזה. אפילו אם וירוס הקורונה לא נכלל בסעיף כוח עליון, מומלץ שלא להתעלם מהנושא רק בגלל שהוא עשוי להיתפס כבעייתי לקבלן. ראשית, כדי לקבוע אם יש עיכובים קרובים או השפעות אחרות של הקורונה, מומלץ בראש ובראשונה להידבר ולשתף פעולה בכדי להקדים התמודדויות עם בעיות אפשריות, כמו עיכובים פוטנציאליים למשלוחים ולאספקה, זמינות עובדים או ספקים ועוד.

שנית, אם בעלים או יזמים מקדמים פרויקט ללקוח מסוים, יתכן שכדאי ליצור עימו קשר בכדי להתמודד עם הפרת ההתחייבויות למסירה במועד מסוים. באותו אופן, יזמים עשויים לנסות ולהעביר את הרחבות ההתחייבויות שלהם גם לצדדים שלישיים.