העליון מזעזע את רמ"י: פסל חברות קשורות שנבחרו במכרז ומתח ביקורת קשה
פסק דין נוקב וביקורתי של בית המשפט העליון, פסל חברות שזכו במכרז רמ"י בפארק לכיש באשדוד, לאחר שנמצא כי תיאמו הצעות ביניהן: "הפרו את האיסור על תיאום הצעות, משעשו ביניהן 'חלוקת שוק'" – זאת בעוד רמ"י תמכה בהצעות, שהכניסו לה את הסכום הכספי הגבוה ביותר
ערעור שהוגש לבית המשפט העליון בעקבות פס"ד של בית המשפט המחוזי בבאר שבע, חושף את המלחמה מאחורי הקלעים על מרכזי רמ"י (רשות מקרקעי ישראל) ותיאום בין החברות: מדובר בפסק דין של המחוזי מחודש מרץ, עליו הגישו ערעור החברות היזמיות חי נחמיאס מגורים והשקעות בע"מ, חיאם נחמיאס חברת לבניין בע"מ ומ.ח נחמיאס יזו ובנייה בע"מ, זאת כנגד רמ"י, חברת פרץ בוני הנגב ואחרים, בעקבות מכרז להקמת 5 מתחמי דיור ומסחר הכוללות 615 יח"ד בפארק לכיש באשדוד.
בדצמבר 2021 פרסמה רמ"י את שמות החברות הזוכות במכרז, ובהן שלושת החברות המערערות. באותו יום פנתה חברת פרץ בוני הנגב לוועדה, בבקשה לפסול את זכייתן, בטענה כי: "בדיקה קצרה במרשמי רשם החברות מגלה כי קיימת זהות מוחלטת בין בעלי המניות של שתיים מהחברות נחמיאס וכי בחברה השלישית כתובת המגורים של בעל המניות זהה לשתי החברות האמורות", כך עולה מפסק הדין.
נוכח האמור, ומשנקבע בתנאֵי המכרז, כי ניתן היה לזכות במתחם אחד בלבד, טענה פרץ, כי "הגשת הצעות (לכאורה) ע"י חברות קשורות במספר מתחמים על מנת להגדיל את סיכויי הזכייה ו/או אף לזכות ביותר ממתחם אחד, מהווה תכסיסנות פסולה ותיאום הצעות אסור".
אולם הוועדה הודיעה בינואר 2022 כי לאחר שבחנה את הטענות האמורות, לא נמצא מקום לשנות את החלטתה. בכך טענו ברמ"י כי: "על פי תנאי המכרז אין כל מניעה להגיש הצעות במתכונת כפי שהוגשה על ידי ההצעות הזוכות וזאת בשים לב לכך שמדובר בישויות משפטיות נפרדות".
לאור זאת הגישה חברת פרץ בוני הנגב בחודש פברואר השנה עתירה מינהלית לבית המשפט, בבקשה להורות על ביטול תוצאות המכרז ועל פסילת הצעות המערערות. עוד ביקשה החברה לפסול את תוצאות זכייתן של חברת אלון מרדכי ובניו חברה לפיתוח בניין בע"מ וחברת אלמוני לבניין ופיתוח בע"מ, שלטענתה כעולה מפסק הדין, פעלו באופן דומה.
במרץ 2022 ניתן פס"ד של בית המשפט המחוזי והוא נעתר לעתירה, המתאר מסכת חמורה לכאורה של קשרים, לפיהם בין היתר שתיים מתוך חברות נחמיאס הוקמו רק לאחר פרסום המכרז ונקבע כי יש לראות את שלושתן כמציע אחד. גם באשר לשתי החברות הנוספות נקבע כי שתיהן מנוהלות על ידי אלון מרדכי, הבעלים של חברת אלמוני לבניין ופיתוח בע"מ.
בפסק הדין נקבע כי: "בהתייחס לתיאום ההצעות, נקבע כי הן המערערות, הן המשיבות 3-4 (אלון מרדכי ובניו חברה לפיתוח בניין בע"מ ואלמוני – לבניין ופיתוח בע"מ- כ.ק), הפרו את סעיף 7.4 לכללי המכרז, האוסר על תיאום הצעות. בתוך כך קבע בית המשפט המחוזי, כי אין לקבל את הטענה, שלפיה מאחר שכל חברה – בתוך שתי הקבוצות האמורות – הגישה הצעה למתחם אחר, אזי לא מתקיימת תחרות בין החברות השונות בקבוצה, והאיסור על תיאום הצעות אינו חל עליהן".
לאור זאת בחודש מרץ, בעקבות פסק הדין, החליטה הוועדה, כי הזוכות במתחמים שבהם זכו המערערות, טרם פסילת הצעותיהן, הן המשיבה 6- חברת מוטי אמסילי בע"מ, המשיבה 7 – חברת גל יוזמה ונדל"ן בע"מ וחברת פרץ בוני הנגב.
על כך הוגש הערעור לבית המשפט העליון, כאשר עיקרי טענות הצדדים היו כי בפסק הדין של בית המשפט המחוזי: "נפלו מספר שגגות, המצדיקות את ביטולו, תוך השבת החלטת הוועדה על כנה. המערערות טוענות, כי בית המשפט המחוזי שגה בפרשנות שהעניק לסעיף 1.1.3 לכללי המכרז, וקבע בו תנאי שלא היה בו, בניגוד לעמדת הוועדה. לשיטתן, משלא נכללה במכרז הוראה מפורשת, האוסרת על הגשת הצעות שונות מטעם מציעים קשורים, ומשעה שבמכרזים אחרים, טורחת רמ"י לציין במפורש – כאשר היא מעוניינת בכך – כי מציעים קשורים לא יוכלו לגשת למכרז".
טענת רמ"י: שינוי בדיעבד של תנאי המכרז רמ"י טענה מצדה, כי פרשנותה לתנאי המכרז היא ש"כל ישות משפטית יכולה להגיש הצעה למכרז, ובלבד שהמדובר בישות משפטית עצמאית". משכך, ומשלא נקבע איסור מפורש להגיש הצעות למתחמים שונים, על-ידי ישויות משפטיות שונות, המוחזקות על-ידי בעל מניות אחד, טוענת רמ"י, כי "לא היה מקום להוסיף איסור כזה בדרך פרשנית לתנאי המכרז". לשיטתה, יש בכך משום "שינוי בדיעבד של תנאי המכרז". יתרה מזאת, רמ"י מוסיפה ומציינת, כי במהלך חודש דצמבר 2021, "נעשה שינוי מדיניות רוחבי", והוחלט שלא לאפשר הגשת הצעות למכרזים על-ידי חברות קשורות. דא עקא, שינוי מדיניות זה אינו יכול לחול רטרואקטיבית. בנוסף טוענת רמ"י, כי גם אילו "הוועדה הייתה רואה את המערערות כישות משפטית אחת, "הרי ש"בהתאם לתנאי המכרז, הוועדה בהחלטתה הייתה יכולה להכריז על אחת מהן כזוכה במתחם אחד בלבד", ועל כן, "גם לפי פרשנותו של בית המשפט קמא, לא היה מקום אפוא לקבוע כי ההצעות של כל המערערות פסולות".
בית המשפט: רמ"י התנגדה לפסילת ההצעות שהכניסו כסף
כבוד השופט נ' סולברג, קבע בפסק הדין של בית המשפט העליון כי: "לאחר שנתתי את דעתי על טיעוני הצדדים, אלה שבכתב ואלה שבעל-פה, שבתי ועיינתי בפסק הדין של בית המשפט המחוזי, ושקלתי את כל זאת, באתי לכלל מסקנה, כי דין הערעור – להידחות", וקבע כי: "אין מנוס מלקבוע כי המערערות, כמציעות נפרדות, ביצעו תיאום הצעות אסור. על כן, דין הצעותיהן – להיפסל".
עוד התייחס השופט לטענות, וקבע כי: "נטען כי אם חברה אחת יכולה להגיש הצעות שונות למתחמים שונים מבלי שהדבר יֵחשב לתיאום הצעות, "הרי שגם חברות קשורות יכול שיגישו הצעות כל אחת למתחם אחר, מבלי שהדבר ייחשב לתיאום". טענות אלה – אין בידי לקבל".
עוד הוא מתייחס, וקובע כי: "נניח כי לאותו מכרז מעוניינים לגשת 6 מציעים פוטנציאליים, כאשר 5 מהם 'חילקו' ביניהם מראש את המתחמים. במקרה כזה, התיאום בין המציעים אינו מאיין את התחרות באופן מלא, אך ברי כי הוא פוגע בה באופן משמעותי. מעבר לכך, אך מובן הוא, כי התיאום מקנה יתרון בלתי-הוגן למציעים המתאמים, ופוגע בשוויון שבינם לבין המציע הנוסף, באשר זה האחרון מתמודד עם תנאי פתיחה קשים בהרבה, והמידע שעל בסיסו יכול הוא לכלכל את צעדיו, נחות בהשוואה למציעים המתאמים. אם כן, הפגיעה בתחרות הנגרמת מ'חלוקת שוק' בין מציעים פוטנציאליים – ברורה למדי".
השופט מבקר את רמ"י על עמדתה, וקובע כי: "גם אם העמדה הנטענת, היא אכן עמדתה הנוכחית של רמ"י, הרי שמדובר בעמדה לא מנומקת, שהובעה בדיעבד, בשלב שבו המשמעות של פסילת ההצעות בגין תיאום, היא פסילה של ההצעות שיכניסו לקופתה של רמ"י את הסכום הכספי הגבוה ביותר".
בין ההחלטות החשובות של פסק הדין: "מכלל המקובץ לעיל עולה, כי האיסור על תיאום הצעות, לפי סעיף 7.4 לכללי המכרז, אינו חל רק על הצעות שהוגשו לגבי אותו מתחם, אלא גם על הצעות שהוגשו ביחס למתחמים שונים".
וכן בהקשר של תיאום הצעות, לעניין זה, נקבע כי: "המערערות הפרו את האיסור על תיאום הצעות, משעשו ביניהן 'חלוקת שוק'. אדגיש, כי אין מדובר בהפרת חובה פורמלית בלבד, אלא בהפרה בעלת משמעות מעשית, שכן בהחלט ניתן היה להפיק יתרון מהתיאום שנעשה בין המערערות".
סוף דבר: המערערות חויבו ב-20,000 שקל כל אחד סוף דבר, נפסק כי: "משהפרו המערערות את האיסור על תיאום הצעות, ומשנקבע במפורש, בכללי המכרז, כי הצעה שהפרה את האיסור – תיפסל, בדין קבע בית המשפט המחוזי, כי דין 3 ההצעות – להיפסל. דברים אלה יפים, מאותם טעמים, ביחס למשיבות 3 ו-4. לא אכחד. במהלך הדיון, ועם סיומו, סברנו, חברותַי ואני, כי יש לקבל את הערעור, ואף הבענו עמדה זו במפורש לפני הצדדים. ברם, לאחר עיון נוסף במכלול החומר, באתי למסקנה שונה, כמפורט לעיל. אציע אפוא לחברותַי לדחות את הערעור. עוד אציע, בנסיבות העניין, לחייב את המערערות בהוצאות המשיבות 1 ,6 ו-7 ,בסך של 20,000 שקל כל אחת".
במנהלת הסכם הגג אשדוד, שאחראית על קידום הפרויקט מול היזמים והמדינה, אמרו כי הם: "שמחים על השלמת ההליך המשפטי אשר גרם לעיכוב בבחירת הזוכים במגרשים ומקוים שכעת יואץ ההליך התכנוני לצורך היתר הבניה גם של מגרשים אלו.
ברובע החדש בצפון באשדוד- רובע פארק לכיש, מתוכננת להיבנות שכונת מגורים חדשה עם כ-2700 יחידות דיור בסך הכל לצד שטחי מסחר, תעסוקה וקריית ספורט, הכוללת אצטדיון כדורגל, אולם כדורסל ובריכה אולימפית. הרובע ימוקם בחלק הצפוני של אשדוד ממזרח לנמל, בין נחל לכיש ממערב לרחוב הרצל ממזרח ויתפרש על כ-617 דונם. חברת אורון תשתיות בע"מ החלה בעבודות התשתית, אשר יארכו 24 חודשים ועלותן כ-45 מיליון שקל".