האם ניתן לחייב יזם בהפקדת ערבות בנקאית לכיסוי בור כתנאי להוצאת היתר בנייה?

ועדת הערר המחוזית לתכנון ולבנייה קבעה לאחרונה כי הועדה המקומית אינה רשאית להתנות הוצאת היתר בנייה בהפקדת ערבות בנראית ל"כיסוי בור" וערבות בנקאית לשם "השבת המצב לקדמותו", שכן אין הרשות יכולה להטיל חובה או לחייב בתשלום בלא הוראה מפורשת לכך בחוק המתיר לה לעשות כן.

נסיבות המקרה היו פשוטות, הועדה המקומית לתכנון ולבניה בת ים התנתה הוצאת היתר בנייה ליזם בהנפקת ערבות בנקאית ל"כיסוי בור" בהיקף של כ-2.8 מיליון שקל וכן התחייבות וערבות נוספת בסך של 100,000 שקלים.

נוכח האמור, הגיש היזם הערר וטען כי הועדה המקומית אינה רשאית להציב תנאים אלו כתנאי להוצאת היתר בנייה שכן קביעה זאת סותרת את עקרון חוקיות המינהל, עומדת בניגוד לתקנות התכנון והבנייה (רישוי בנייה) [להלן: "תקנות הרישוי"], תשע"ו וכן סותרת את פס"ד בע"א 630/97 הועדה המקומית לתכנון ולבנייה נהריה נ' שיר הצפון חברה לבניין בע"מ (פורסם בנבו) [להלן:"עניין שיר הצפון"] וכן סותרת את הלכת ע"א 5958/15 פרחי ביקל בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ראשון לציון  [להלן: "עניין פרחי ביקל"]. 

הועדה המקומית מצידה טענה כי הפקדת הערבות מושתת על תקנה 56(ד)(2) לתקנות, כי פסק הדין בעניין שיר הצפון אינו רלוונטי עוד נוכח ביטול תקנה 16 לתקנות ההיתר תנאיו ואגרות וכי ההחלטה בעניין שיר הצפון התקבלה נוכח העובדה שהדרישה הייתה להמצאת ערבות כללית.

ועדת הערר קיבלה את עמדת היזם ודחתה את עמדת הועדה המקומית. ועדת הערר קבעה כי רשות אינה יכולה לחייב בתשלום בלא הוראה מפורשת, כפי שהדבר עלה בפסק הדין בעניין שיר הצפון. באופן דומה, גם בפסק הדין בעניין פרחי ביקל נקבע כי לא ניתן להשית חיוב כספי מותנה, לשם אישורה של תכנית וכאן שמקל וחומר שלא ניתן לחייב בשלב הרישוי. ועדת הערר אף קבעה כי עמדה זאת מתיישבת עם עמדת היועץ המשפטי לממשלה בבג"ץ 1640/95 אילנות הקריה בע"מ נ' עירית חולון (פורסם בנבו) שם הובהר כי חיוב טעון הסמכה בחוק. בהחלטתה נקבע כי גם בתקנות התכנון והבנייה העדכניות לא נמצאה כל הוראה המתירה לרשות לרשות כן. להיפך, במסגרת התקנות (סעיף 70 לתקנות הרישוי) נקבעו מקרים בהם ניתן לדרוש הפקדת ערבות ואף נקבע סכומה ומכאן שלא ניתן להשית חיוב שרירותי להפקדת ערבות על ידי הועדה המקומית כתנאי להוצאת היתר. 

נציין כי ועדת הערר לא נכנסה לשאלה הנורמטיבית האם נדרשת הערבות לשם מזעור נזקים  והותירה שאלה זאת למחוקק כמובן. 

בהקשר זה יצוין, כי סוגיית החיוב בהפקדת ערבות כתנאי להוצאת היתר בנייה הוא עניין שכיח בועדות המקומיות בסוגיות שונות [הקמת מבני ציבור, התחייבויות לפיתוח שטח פרטי פתוח, התחייבות לטיפול במי נגר ועוד] וביודעה כן, החריגה ועדת הערר את החלטתה למקרה הקונקרטי ביחס לערבות לכיבוי בור ולהשבת המצב לקדמותו.

יחד עם זאת, נוכח נימוקי פסק הדין, קשה לראות כיצד ניתן יהיה להצדיק משפטית השתת חובה להטלת ערבויות אחרות כתנאי להוצאת היתר בנייה גם בהקשר של דרישות אחרות של הועדה המקומית אשר אינן מעוגנות בדין ו/או בתכנית בניין העיר הרלוונטית לפרויקט.

בהקשר זה נציין כי במקרה הנדון כאן לא הועלתה דרישה זאת כלפי היזם במסגרת תיק המידע, כך שהנפקת ערבות בסך של כ-2.8 מיליון שקל ל"כיסוי בור", כשהנושא לא הובא לידיעת היזם קודם לכן עשויה להיות בעלת השלכה/משמעותית. 

*הכותבים, עוה"ד שמואל שוב והילה לביא יתים, ממשרד שוב ושות', מתחמים בתכנון ובנייה

לקבלת עדכונים בוואטספ >>> לחצו כאן