חברות העוסקות בתמ"א 38 אינן מוגדרות כ'איגוד מקרקעין' ולא יחויבו במס בגין מכירת מניות החברה, עד להתקיימות התנאים המתלים בהסכם התמ"א 38: כך עולה מפסיקה תקדימית שניתנה השבוע בעקבות ערר "אייוגה"
תמונה ארכיון: תמ"א 38 ביבנה // צילום: רונן דמארי
מפסק הדין התקדימי שניתן בבית המשפט כשבתו בבית משפט לעניינים מנהליים כוועדת ערר, עולה כי חברה יזמית שהתקשרה עם דיירים בהסכם תמ"א 38 יכולה למכור את מניותיה ללא חיוב במס, כל עוד לא התקיים התנאי המתלה בעסקת התמ"א הקובע כי התקיים יום המכירה בעסקה. עו"ד אביב טסה, מסביר את ההשלכות: "מדובר בפסק דין תקדימי שהתקבל בוועדת הערר לפיו חברה יזמית שהתקשרה עם דיירים בהסכם תמ"א 38 יכולה למכור את מניותיה ללא חיוב במס כל עוד לא התקיים התנאי המתלה בעסקת התמ"א הקובע כי התקיים יום המכירה בעסקה. כלומר, הואיל ובעסקאות תמ"א ניתן לדחות את יום המכירה לפי סעיף 49 לב 1 לחוק מיסוי מקרקעין ולמעשה לדחות את החיוב במס כך גם לא יחייבו את החברה היזמית במס בגין מכירת מניות החברה אלא רק אם החברה תמכור את מניותיה לאחר שיכנס לתוקף יום המכירה בעסקה".
"איווגה": לא ניתן לקבוע שקיימות בידי שותפות הפרויקט 'זכויות במקרקעין'
את הערר הגישה חברת "אייוגה בע"מ", חברה פרטית המחזיקה במניות חברה יזמית השותפה בפרויקט תמ"א ברחוב רד"ק ברמת גן, כנגד מנהל מיסוי מקרקעין אזור מרכז, אשר יוצג על ידי עו"ד ויזל-גלצור. את חברת "אייוגה" ייצג עו"ד אייל צדקיהו. מהערר עולה כי בסוף חודש דצמבר 2013 התקשרה שותפות הפרויקט עם רוב בעלי הזכויות במקרקעין בהסכם תמ"א 38/2 במתווה של הריסה ובנייה מחדש. על פי ההסכם, לאחר שייהרס הבניין הקיים, תבנה השותפות עד 94 דירות חדשות, כאשר חלקן יוקצו לדיירים והיתר יוקצו לשותפות הפרויקט. ההסכם הותנה במספר תנאים מתלים בהם קבלת היתר בנייה וחתימת הסכם למימון הקמת הפרויקט בין שותפות הפרויקט ובין בנק מלווה.
בסוף חודש ינואר 2016 רכשה "איווגה" את מניותיה של חברה פרטית אחרת בחברה היזמית בתמורה לערכן הנקוב של המניות. המחלוקת שהתגלעה בין החברה הרוכשת ובין מנהל מיסוי מקרקעין מחוז מרכז היא האם החברה היזמית היא "איגוד מקרקעין" כמשמעותו בחוק מיסוי המקרקעין (מס שבח ורכישה) והאם עסקת העברת המניות חייבת במס.
בערר שהגישה טענה "אייוגה" כי עדיין קיים ספק ממשי אם הפרויקט ייצא לפועל שכן טרם אושרה תכנית בניין עיר לפרויקט וטרם הוגשה בקשה להיתר בנייה לפרויקט. עוד נטען כי לאור "המאפיינים הייחודיים של עסקאות תמ"א 38 רוויית הסיכונים ובהתחשב בכך שלא התקיימו כל התנאים המתלים שנקבעו בהסכם, לא ניתן לקבוע שקיימות בידי שותפות הפרויקט 'זכויות במקרקעין' כמשמעותן בחוק מיסוי מקרקעין".
החברה טענה עוד כי דחיית "יום המכירה" בעסקאות תמ"א 38 היא דחייה מהותית שקבע המחוקק הן ביחס למועד חובת הדיווח על רכישת "הזכות במקרקעין" והן ביחס למועד חובת תשלום המס על זכות זו. עוד נטען כי מדובר למעשה במצב של "אופציה" לעשות עסקה עם הדיירים אותה יש למסות לכל היותר על פי התמורה הכספית שמשקפת את המהות הכלכלית.
מנהל המיסוי: זכויות הבנייה הנמכרות בעסקאות תמ"א הינן "זכויות במקרקעין"
לעומת זאת טען מנהל מיסוי המקרקעין כי זכויות הבנייה הנמכרות מהדיירים ליזם בעסקאות תמ"א הינן "זכויות במקרקעין" כמשמעותן בחוק, בין אם אלו אושרו במועד המכירה ובין אם צפויות לקבל אישור שכן חוק מיסוי מקרקעין ממסה עסקאות בזכויות אובליגטוריות ולא רק בזכויות קנייניות.
בנוסף נטען כי: "העובדה כי התנאים המתלים טרם התקיימו אינה משנה דבר מהעובדה שמרגע שנחתם הסכם עם הדייר הראשון קמו לשותפות הפרויקט זכויות בהתאם להסכם וכי ההסכם נחשב מחייב מיד עם החתימה עליו".
בפסק הדין קבע השופט שמואל בורנשטיין בין היתר: "דחיית יום המכירה בעסקאות תמ"א 38/2 עד למועד התקיימות התנאים, היגיון רב בצדה. הסכם התמ"א שנחתם עוד בשנת 2013 וכעולה מדברי העוררת שהמשיב לא חלק עליהם, עדיין לא התקיימו התנאים. טרם אושרה תכנית בניין עיר לפרויקט וטרם הוגשה בקשה להיתר בנייה לפרויקט. על כן צודקת העוררת כי במצב דברים זה, זכויות שותפות הפרויקט מכוח הסכם התמ"א הינן זכויות שטרם התגבשו ומצויות בראשית התהוותן. ממילא קשה לומר כי כבר בשלב זה התגבשה הנאתם הכלכלית של הצדדים מהעסקה".
עוד נאמר בפסק הדין: "אכן קשה לראות בהסכם התמ"א כמקנה אופציה ליזם, מכיוון שבמועד התקיימות התנאים העסקה יוצאת אל הדרך ואין ליזם זכות ברירה שלא לקיימה. עם זאת, מבחינת מדיניות מיסוי ראויה, התוצאה לפיה דווקא כאשר ליזם עומדת זכות הברירה לרכוש או שלא לרכוש את הנכס, לא רואים בכך כעסקה הגמורה של רכישת הזכות במקרקעין עצמה, נראית על פניה בלתי סבירה, מקום בו קיימת הוראת חוק מפורשת שדוחה את יום המכירה כפי הוראת סעיף 49 לב 1 לחוק".
בסופו של דבר הערר התקבל כאמור – החברה הפרטית לא הוגדרה בגדר "איגוד מקרקעין" ועסקת העברת המניות אינה בגדר "פעולה באיגוד" ואינה חייבת במס לפי חוק מיסוי מקרקעין. מנהל מיסוי מקרקעין באזור המרכז חויב בתשלום הוצאות משפט בסך 30,000 שקלים.
עו"ד אביב טסה אומר כי: "זוהי בשורה משמחת לחברות שעוסקות בתמ"א 38 – הן לא איגוד מקרקעין ולא ימוסו במס בגין מכירת מניות החברה, עד להתקיימות התנאים המתלים בהסכם התמ"א 38. במקרים רבים חברות אשר עוסקות בתמ"א 38 היו מתקשרות בהסכם לביצוע פרויקט תמ"א 38 עם דיירים ואז מוכרים את מניותיהם בחברה עוד לפני שהתקבל היתר בניה ומחויבות במס בגין המכירה על אף שלפעמים בסופו של דבר הפרויקט כלל לא היה יוצא אל הפועל.
ועדת הערר מפי כבוד השופט שמואל בורנשטיין הוסיפה והדגישה כי לאור עמדות שונות שהביעה רשות המיסים בסוגיה נשוא הערר בהזדמנויות שונות, מן הראוי שתפרסם הוראת ביצוע ברורה לעניין עמדתה בסוגיית יום המכירה בעסקאות התחדשות עירונית.
אנו מברכים על החלטת ועדת הערר שעושה צדק ע"י מניעה של חיוב לא הוגן של מס ובכלל עוזרת לקדם את תחום ההתחדשות העירונית".
מי יהיו 70 המשפיעים לשנת 2023?
לקבלת עדכונים בוואטספ >>> לחצו כאן
