תיקון החוק מאפשר שתי עילות לביטול הסכמים אבל גם עלול לגרום לפגיעה בלתי מידתית בזכות החוקתית של היזמים // פרשנות
לאחרונה נכנס לתוקף תיקון חקיקה בעניין התחדשות עירונית שאושר במסגרת חוק ההסדרים ל-2021. התיקון מעניק לבעלי הדירות שהתקשרו בעסקת התחדשות עירונית (תמ"א וחלופותיה) זכות ביטול. תיקון חקיקה זה הינו בלתי מידתי שאינו עומד בפסקת ההגבלה של חוק יסוד חופש העיסוק, וספק אם יעמוד במבחני בג"ץ.
עילות הביטול
תיקון החוק מעניק לבעלי הדירות שתי עילות כבדות משקל לבטל הסכם התחדשות עירונית כמשמעה, "תמ"א "בחוק המקרקעין (חיזוק בתים משותפים מפני רעידת אדמה), תשס"ח-2008 (להלן:" חוק תמ"א) ו"פינוי בינוי" כמשמעה בחוק פינוי ובינוי (עידוד מיזמי פינוי ובינוי), תשס"ו-2006 (להלן "חוק פינוי ובינוי") והכל מבלי להיחשב להפרת חוזה מצידם. העילה הראשונה הינה עילה טכנית במידה והיזם לא הצליח להגיע לקבל הסכמת רוב של 50% מבעלי הדירות תוך פרק זמן של 18 חודשים ממועד החתימה עם בעל הדירה הראשון , או לרוב של 67% בתוך 36 חודשים מאותו מועד לפי חוק תמ"א או לרוב של 50% מבעלי הדירות תוך תקופהשל 24 חודשים מיום החתימה של הדייר הראשון על ההסם או רוב של 60% בתוך 48 חודשים לפי חוק בפינוי בינוי. העילה השנייה בהינה עילה מהותית במידה ו"לא הוגשה תוכנית מפורטת בידי היזם בהתאם להוראות סעיף 83א1 לחוק התכנון והבניה למוסד התכנון המוסמך לאשרה בתוך ארבע שנים ושישה חודשים מיום שנחתמה עסקת פינוי ובינוי ראשונה.." לפי סעיף 1ד(א)2 לחוק פינוי בינוי ,או במידה ו"לא נקלטה בקשה להיתר בנייה שהגיש היזם למוסד התכנון המוסמך לפי סעיף 145 (א3) לחוק התכנון והבנייה, בתוך שלוש שנים ושישה חודשים מיום שנחתמה עסקה ראשונה לפי תוכנית החיזוק" כאמור בסעיף 5ג(א)(2) לחוק פינוי בינוי.
כיצד החוק פוגע ביזמים?
תיקון חקיקה זה יש בו פגיעה בזכויות יסוד חוקתיות של היזם- חופש העיסוק. פסקת ההגבלה הקבועה בסעיף 4 לחוק יסוד חופש העיסוק מונה ארבעה תנאים מצטברים שפגיעה בזכות חוקתית תיחשב כחורגת ממבחן החוקתיות. מבחן המידתיות הינו המבחן העיקרי שבודק האם האמצעי שנבחר בתיקון החקיקה בהענקת זכות ביטול אוטומטית לבעלי הדירות מבלי להיחשב כהפרה להסכם פוגע בזכויות ב"מידה שאינה עולה על הנדרש"?. יישום שלושת מבחני-המשנה של מבחן המידתיות כפי שנקבעו בפסיקה, (בג"ץ1715/97 לשכת מנהלי ההשקעות בישראל נ' שר האוצר; בג"צ 2056/04 מועצת הכפר בית סוריק נ' ממשלת ישראל), מגיעים לכלל מסקנה כי תיקון החקיקה יש בו פגיעה בלתי מידתית בזכות חוקתית.
המבחן הראשון "מבחן האמצעי המתאים" או "האמצעי הרציונלי"
בוחן אם קים קשר רציונאלי , קשר של התאמה, בין האמצעי שנבחר בתיקון החוק לבין התכלית שהתיקון נועד להגשים. האמצעי הוא ראוי אם הוא משיג את המטרה של תיקון החוק ( בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון). מעיון בדברי ההסבר לתיקון חוק תמ"א ולחוק פינוי בינוי עולה כי תכלית התיקון הינה "..הגדלת שיעור מימושן של תכניות להתחדשות עירונית בהתאם ליעדים שהוצבו לכך על ידי הממשלה" ,תכלית שאיננה עולה בקנה אחד עם האמצעי שננקט- ביטול ההסכם. התיקון מתעלם בצורה בוטה מן הבעיות השורשיות לעיכוב במימוש תוכניות התחדשות עירוניות שהן בעיות של תכנון ומטיל את האחריות על היזמים עצמם שאין להם בהן כל קשר.
תיקון החקיקה מתעלם באופן בוטה מהעובדה כי מערכת התכנון והבניה בארץ סובלת מכשלים ומבירוקרטיה היסטוריים רבים ונמצאת כמה שנים תחת ביקורת וחקירה (ועדת זיילר), ומטיל את האחריות הבלעדית על היזם בגין "הגשת תוכנית מפורטת" ו "קליטת בקשה להיתר בניה" כמשמעה בחוק התכנון והבניה. כך, דוח מבקר המדינה לשנת 2021 בנושא "ייעול הליכי התכנון המתארי המקומי והמפורט" מצא כי "גם לאחר תיקון 101 משכי הזמן לאישור תוכניות בסמכות ועדה מחוזית מרכז נותרו ארוכים:58.5 חודשים (קרוב ל- 5 שנים) בממוצע". אם לא די בכך, הרי דוח מרכז המחקר והמידע של הכנסת מחודש ינואר 2022 בנושא "תיאור וניתוח תמ"א 38 והתוכנית המוצעת להחלפתה" קבע כי "..משך הזמן מהגשת בקשה לתמ"א 38 עד לקבלת היתר בניה התארך במהלך שנות היישום, עם הגידול בהיקפי הבקשות, משנה וארבעה חודשים בממוצע בשנת 2010, עד ארבע שנים ושלשה חודשים בממוצע בשנת 2020..", ובכך, כשל המחוקק עת העמיס את הכשלים בתפקוד מנגנון התכנון והבניה בארץ על כתפי היזם מסיבות שאין לו בהן כל קשר.
המבחן המשני השני הוא מבחן "האמצעי שפגיעתו פחותה"
כאן המחוקק לטעמי כשל עת בחר באמצעי הקיצוני ביותר – ביטול ההסכם- בזמן עמדו לרשותו חלופות שפגיעתם פחותה. הפסיקה קבעה כי אמצעי החקיקתי הפוגע בזכות חוקתית הוא ראוי רק אם לא ניתן להשיג את המטרה החקיקתית על ידי אמצעי אחר, אשר פגיעתו בזכות האדם תהיה קטנה יותר. בבג"ץ צמח נקבע כי "האמצעי החקיקתי משול לסולם, שעליו מטפס המחוקק להשגת התכלית החקיקתית. על המחוקק לעצור באותו שלב משלבי הסולם, שבאמצעותו מושגת התכלית החקיקתית, ואשר פגיעתו בזכות האדם היא הפחותה..". וכאן לדעתי המחוקק שגה כפליים. האחת כאשר מהר ונקט באמצעי קיצוני בהטלת האחריות על היזמים עצמם, עת מיצוי תיקון 101 לחוק התכנון והבניה הוא צעד לא רק מתבקש אלא גם זול יותר. והשנייה עת המחוקק לא עשה כלל אבחנה בין שתי קבוצות מרכזיות של יזמים שיש בה למזער את הנזק מהחקיקה והם יזמי פרויקטים גדולים לעומת יזמי פרויקטים קטנים והתייחס לשניהם כשווים.
יזמים של פרויקטים גדולים הכוללים בניינים מורכבים ודיירים רבים, נתקלים בבעיות ובחסמים שאינן בר השוואה עם יזמים של פרויקטים בודדים ומספר מועט של בעלי דירות. חוסר שוויון זה מהווה לכשעצמו סיבה מספקת לאי ההתאמה של האמצעי לתכלית התיקון .השופטת ט' שטרסברג-כהן בבג"ץ 4541/94 אלכס מילר נ' שר הביטחון הדן באפליה קבעה כי :"ניתן לסווג את השונות לעניין הפליה לשני סוגים: שונות רלוואנטית שאינה יוצרת הפליה ושונות בלתי רלוואנטית היוצרת כזו…". העובדה שאמצעי החקיקה לא עשה אפליה בין שתי קבוצות היזמים יש בה מעל כל ספק סביר כי האמצעי איננו מתאים להשגת המטרה של תיקון החקיקה.
המבחן השלישי – מבחן "המידתיות במובן הצר"
כאן אטען כי הפגיעה הצפויה לפרט לא נמצאת ביחס הולם לתועלת העלולה לצמוח מתיקון החקיקה לאינטרס הציבורי. אין כל ערובה כי התיקון יביא לפתרון הבעיות השורשיות של מערכת התכנון והבניה בארץ, כך שהפרת ההסכם עם היזם הספציפי, אין בה כל ערובה למנוע שהתקשרות בעלי הדירות עם יזם אחר לא תגיע לאותו מצב שהגיע אליו היזם הקודם. התוצאה היא קשה כך ברמת היזמים חלקם לא ימשיכו לספק פרויקטים תמ"א וחלקם הרב של היזמים נהפכים ליותר ויותר סלקטיביים בבחירת המיזמים לבצע פרויקטים תמ"א שיהיו פרויקטים באזורים בהם השגת תוכנית התב"ע הינה המהירה והקלה שיש בה ערך כלכלי מובטח ליזם, דבר המרחיק את חוק תמ"א ממטרתו המקורית לחיזוק מבנים מפני רעידת אדמה.
פגיעה בלתי מידתית בחופש העיסוק
ובכך לטעמי שלושת המבחנים של פסקת ההגבלה מתקיימים במצטבר ומצביעים על פגיעה בלתי מידתית בחופש העיסוק כך שספק שתיקון חקיקה זה יעמוד במבחני בג"ץ. עד שתוגש עתירה לפסילת תיקון חקיקה זה, תוצף מערכת בתי המשפט בתביעות משפטיות לרב משלוש סיבות עיקריות: האחת כנגד בעלי הדירות בטענה של ביטול הסכם שלא כדין; השנייה תביעות נזיקיות כנגד ועדות התכנון והבניה על חלקן בהתנהלות הסחבת; ואי עמידת היזמים בלוחות הזמנים כדרישת תיקון החקיקה והשלישית תביעות כנגד היזם החדש בעילה של עשיית עושר ולא במשפט.
*הכותב, זיאד אבו חבלה, הינו רואה חשבון משפטן, מתמחה במחלקת הנדל"ן במשרד עמית פולק מטלון
מי יהיו 70 המשפיעים לשנת 2023?
לקבלת עדכונים בוואטספ >>> לחצו כאן
